□習(xí)超
最近,三一重工關(guān)聯(lián)企業(yè)羅爾斯公司訴美國外國投資委員會(CFIUS)的案件在兩年來一波三折后,又出現(xiàn)了新的重大發(fā)展。美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院三名法官7月15日在一份47頁的判決中一致裁定,2002年頒布的、關(guān)于羅爾斯公司涉嫌威脅美國國家安全的總統(tǒng)令,未經(jīng)正當(dāng)法律程序,剝奪了羅爾斯公司受到憲法保護(hù)的財產(chǎn)利益。據(jù)美國媒體報道,美國有關(guān)當(dāng)局還在研究是否就此判決提出上訴。因此,羅爾斯公司案尚未蓋棺定論。但是,此項判決對于中國企業(yè)赴美投資越來越頻繁涉及的美國國家安全審查問題,具有重大而深遠(yuǎn)的意義和影響。
第一,哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院的判決,將有利于增進(jìn)美國國家安全審查制度的透明度和問責(zé)度。長期以來,美國國家安全審查制度在公開性和透明性方面,一直為在美投資的外國投資人所詬病。批評者認(rèn)為,外國投資人在美國國家安全審查過程中,往往處于被動和消極接受CFIUS決定的地位,很難知悉CFIUS作出相關(guān)決定的依據(jù)和考慮因素,更難以從法律上挑戰(zhàn)CFIUS的決定。
從上訴法院判決內(nèi)容看,羅爾斯公司正遭遇了這樣的困境。在就其風(fēng)電場投資交易的國家安全審查過程中,羅爾斯公司向CFIUS提交了相關(guān)書面文件,與CFIUS官員進(jìn)行過會面,回答了CFIUS提出的相關(guān)問題,并在CFIUS正式?jīng)Q定之前收到有關(guān)通知。但是,CFIUS和美國總統(tǒng)作出相關(guān)行政決定的理據(jù)始終付之厥如,羅爾斯公司也始終沒有機(jī)會就相關(guān)行政決定的事實依據(jù)作出陳述和申辯。批評意見還認(rèn)為,正是由于透明度不高,在實踐中,美國國家安全審查經(jīng)常受到其他因素的影響,特別是政治因素的影響,存在較大的不確定性。
出現(xiàn)這些問題的根本原因之一,同時也是羅爾斯公司案的主要法律爭議點之一,就是一般認(rèn)為,美國總統(tǒng)根據(jù)CFIUS意見就國家安全審查事宜作出的行政決定,不受司法審查,具有終局性。此次判決中,上訴法院依據(jù)美國憲法第五修正案的正當(dāng)程序原則,裁決美國行政當(dāng)局就國家安全審查的行政決定,剝奪相關(guān)外國投資人受到憲法保護(hù)的財產(chǎn)利益時,其作出行政決定所依據(jù)的非機(jī)密證據(jù),相關(guān)外國投資人均有權(quán)獲得,并有權(quán)就這些證據(jù)提出申辯和駁斥。如果上訴法院的判決最終生效,將有力推動美國國家安全審查制度朝著透明化方向發(fā)展,也將對CFIUS行使行政自由裁量權(quán)給予更加有效的制約,增加CFIUS行政行為的問責(zé)度。
第二,哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院的判決,對于中國企業(yè)赴美投資遭遇國家安全審查爭議時采取法律途徑“維權(quán)”,提供了重要的法律支持。近年來,在國家鼓勵中國企業(yè)“走出去”的大背景下,中國企業(yè)赴美投資浪潮迭起。與此相應(yīng),中國投資者在美投資涉及CFIUS國家安全審查的頻率也迅速提升。
根據(jù)CFIUS提交美國國會的最新報告,中國受CFIUS國家安全審查的投資交易數(shù)量,在2012年度達(dá)到23起,一舉超越英國(17起),首次成為受CFIUS國家安全審查的全球第一大國。可以預(yù)期,CFIUS國家安全審查對中國企業(yè)未來在美投資交易將產(chǎn)生越來越顯著的影響。上訴法院的此項判決,使得有關(guān)受影響的中國在美投資企業(yè),在面對美國國家安全審查過程中出現(xiàn)不利局面時,擁有了較之前更為有效的法律救濟(jì)途徑,增加了管理美國國家安全審查風(fēng)險的能力。
在獲得美國行政當(dāng)局作出行政決定所依據(jù)的非機(jī)密證據(jù)后,還可以充分利用輿論工具,增強(qiáng)與CFIUS的協(xié)商能力。從這個意義上說,羅爾斯公司案為在美投資的各國投資者提供了有價值的“公共產(chǎn)品”,對于現(xiàn)在正在面對或?qū)砜赡苊鎸FIUS國家安全審查的在美外國投資人(例如聯(lián)想擬收購的IBM服務(wù)器業(yè)務(wù)和Google摩托羅拉手機(jī)業(yè)務(wù)、俄羅斯石油公司OAO Rosneft擬收購的摩根斯坦利全球石油交易業(yè)務(wù)等)都有重要的潛在價值。
當(dāng)然,通過訴訟方式獲得法律救濟(jì),應(yīng)當(dāng)是在美投資國家安全審查風(fēng)險管理的“最后防線”。中國企業(yè)在美投資,要加深對美國國家安全審查制度的了解,加強(qiáng)國家安全審查風(fēng)險防范意識,提升國家安全審查風(fēng)險管理水平和能力。在國家安全審查中,要秉持主動和積極的態(tài)度,加強(qiáng)與CFIUS當(dāng)局以及交易利益相關(guān)方的溝通,了解其關(guān)切,照顧其利益,盡可能減少國家安全審查爭議的發(fā)生,避免出現(xiàn)法律訴訟的風(fēng)險。
(作者系香港中文大學(xué)法律學(xué)院副教授)
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